1. Telefonische Information über Wechsel zu einem Wettbewerber ist zulässig
2. Aufbewahrungspflichten bei Onlinebanking bergen Risiken
3. Zur Versicherung eines neu bestellten Geschäftsführers
4. Haftung des GmbH-Geschäftsführers für Zahlungen nach Insolvenzreife

1. Telefonische Information über Wechsel zu einem Wettbewerber ist zulässig
Kernfrage/Rechtslage
Das Abwerben von Kunden gehört zu den häufigen Streitpunkten, wenn (leitende) Mitarbeiter eines Unternehmens zu einem Wettbewerber wechseln. Der Bundesgerichtshof hatte darüber zu entscheiden, unter welchen Voraussetzungen das Anrufen bzw. Versenden von E-Mails an Kunden des ehemaligen Arbeitgebers wettbewerbswidrig sein kann.
Sachverhalt
Der Geschäftsführer der klagenden GmbH wechselte zusammen mit weiteren Mitarbeitern zu einem Konkurrenzunternehmen, das von ihm mit gegründet worden war. Um die Leistungen und das Personal des neu gegründeten Unternehmens am Markt vorzustellen, nahm dieses durch Anrufe und Versendung von E-Mails Kontakt zu Kunden der Klägerin auf, die deren ehemaligem Geschäftsführer noch aus seiner früheren Tätigkeit bekannt waren. Eine ausdrückliche Einwilligung der Kontaktierten mit den Anrufen und dem Erhalt der E-Mails lag nicht vor. Die Klägerin erachtet die Anrufe bei ihren Kunden und die Versendung der E-Mails als wettbewerbswidrig und verlangte Unterlassung und Schadensersatz.
Entscheidung
Der Bundesgerichtshof urteilte, dass die Klage im Hinblick auf die Telefonate unbegründet, im Übrigen aber begründet sei. Anders als im privaten Bereich sei telefonische Werbung im geschäftlichen Bereich nicht nur zulässig, wenn der Angerufene zuvor ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis erklärt habe; sie ist vielmehr auch schon bei einer mutmaßlichen Einwilligung wettbewerbsgemäß. Ausreichend sei, dass aufgrund konkreter Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden an der Telefonwerbung vermutet werden könne. Dies dürfe im Streitfall deshalb angenommen werden, weil die telefonische Werbemaßnahme einen sachlichen Zusammenhang zu einer bereits bestehenden Geschäftsverbindung aufweise. Es sei auch wettbewerbsrechtlich grundsätzlich nichts dagegen einzuwenden, wenn ein ehemaliger Mitarbeiter bei Bestehen eines sachlichen Interesses versuche, Kunden seines früheren Arbeitgebers für seinen jetzigen Arbeitgeber zu gewinnen. Aus wettbewerbsrechtlicher Sicht bestehe grundsätzlich kein Anspruch auf Fortbestand einer einmal begründeten Geschäftsbeziehung, da der Kundenkreis kein geschütztes Rechtsgut sei. Dagegen liege mit dem Versenden der E-Mails ein Wettbewerbsverstoß vor, nachdem es dem Beklagten nicht gelungen sei, darzulegen, dass die kontaktierten Personen in die Zusendung von E-Mails zumindest konkludent eingewilligt hätten.
Konsequenz
Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes wird so zu deuten sein, dass der Versand von E-Mails an ehemalige Kunden mit einem deutlich höheren Risiko verbunden ist, als der Telefonkontakt. Soll dennoch das Medium E-Mail gewählt werden, empfiehlt sich der telefonische Erstkontakt, um ein sachliches Interesse begründen zu können.

2. Aufbewahrungspflichten bei Onlinebanking bergen Risiken
Kernproblem
Immer mehr Unternehmen nutzen das Onlinebanking. Vermehrt bestehen auch Schnittstellen zur Hausbank, die es ermöglichen, die Bankdaten im Rahmen der Finanzbuchhaltung zu verarbeiten. “Wozu brauche ich dann noch Kontoauszüge?”, denkt sich da der fortschrittliche Unternehmer, doch er hat die Rechnung ohne den Fiskus gemacht.
Neue Verwaltungsanweisung
Das bayerische Landeszentralamt für Steuern erläutert in einer aktuellen Verfügung die sich ergebenden Aufbewahrungspflichten im Rahmen des Onlinebankings. Demnach kommt ein Unternehmer seiner Pflicht zur Aufbewahrung von Buchführungsunterlagen (i. d. R. 10 Jahre) nicht nach, wenn er lediglich Ausdrucke der elektronischen Kontoauszüge aufbewahrt. Vielmehr muss er diese auf einem maschinell auswertbaren Datenträger archivieren, eine Abspeicherung im pdf-Format reicht nicht aus. Den Ansprüchen der Finanzverwaltung soll hingegen jeweils genügen: - die Übermittlung und Speicherung eines digital signierten elektronischen Kontoauszuges, - die Vorhaltung des Auszuges beim Kreditinstitut, verbunden mit der Möglichkeit, jederzeit während der Aufbewahrungsfrist auf diesen zuzugreifen, sowie - die zusätzliche Übersendung von Monatssammelkontoauszügen in Papierform.
Konsequenz
Angesichts der von der Finanzverwaltung aufgezeigten Alternativen, dürfte es für die meisten Unternehmer am einfachsten sein, zusätzlich zum elektronischen Kontoauszug sich auch weiterhin die Originalkontoauszüge übermitteln zu lassen und diese zu archivieren. Dies widerspricht zwar dem mit dem Onlinebanking angestrebten Ziel der Vereinfachung, ist aber derzeit unumgänglich. Ärgerlich ist, dass die Verwaltung zunehmend Unterlagen in digitalisierter Form fordert, selbst jedoch durch ihre unflexible Haltung den technischen Fortschritt und hiermit verbundene Kostenvorteile blockiert. Ob es elektronische Kontoauszüge, Rechnungen, Fahrten- oder Kassenbücher sind, die Anforderungen liegen immer über denen ihrer Pendants in Papierform und bergen Risiken, die viele Unternehmer abschrecken, diese zu nutzen.

3. Zur Versicherung eines neu bestellten Geschäftsführers
Kernaussage
Jeder neu bestellte Geschäftsführer einer GmbH hat bei der Anmeldung zum Handelsregister u. a. zu versichern, dass er keinem Berufsverbot unterliegt und nicht wegen einer vorsätzlichen Straftat, z. B. Insolvenzverschleppung oder Betrug, verurteilt wurde (§ 39 Abs. 3 Satz 1 GmbHG). Diese Versicherung, dass die vorgenannten Tatsachen seiner Bestellung nicht entgegenstehen, ist nicht zwangsläufig unwirksam, wenn sie noch vor Wirksamkeit der Bestellung zum Geschäftsführer abgegeben wird. Entscheiden ist, dass im Zeitpunkt der Eintragung sämtliche Eintragungsvoraussetzungen vorliegen.
Sachverhalt
Die Gesellschafterversammlung einer Wirtschaftsprüfungs-GmbH bestellte am 17.12.2009 einstimmig mit Wirkung ab dem 2.1.2010 einen Geschäftsführer. Der Notar reichte unter dem 7.1.2010 die von ihm am 17.12.2009 beglaubigte Handelsregisteranmeldung beim Registergericht ein. Diese war von dem Gesellschafter der GmbH und dem neu bestellten Geschäftsführer unterzeichnet und enthielt die nach § 39 Abs. 3 Satz 1 GmbHG notwendige Versicherung. Das Registergericht beanstandete, dass der Geschäftsführer im Hinblick auf seine Bestellung mit Wirkung zum 2.1.2010 nicht bereits am 17.12.2009 die erforderliche Versicherung habe erklären können. Hiergegen richtet sich die Beschwerde.
Entscheidung
Die Beschwerde hatte Erfolg. Der Geschäftsführer hat die Versicherung nach § 39 Abs. 3 Satz 1 GmbHG nicht verfrüht abgegeben. Die Anmeldung an das Registergericht ist weder durch Bedingung noch Befristung eingeschränkt, was unzulässig wäre. Auch fehlt es im Zeitpunkt der Anmeldung an keinem Beschluss über die Bestellung zum Geschäftsführer. Der Umstand, dass die Bestellung mit Wirkung zum 2.1.2010 eintreten sollte, bewirkt nicht, dass die verfahrensrechtliche Anmeldung zum Handelsregister von einer Bedingung abhängig gemacht wurde. Die Versicherung des Geschäftsführers ist eine höchstpersönliche Erklärung im Sinne einer Wissenserklärung, die vergangenheits- bzw. gegenwartsbezogen ist. Die zeitliche Lücke zwischen Abgabe der Versicherung und Bestellung ist vorliegend gering. Ein sachwidriges Vorgehen war insofern nicht erkennbar.
Konsequenz
Je größer die zeitliche Lücke zwischen Abgabe der Versicherung und wirksamer Bestellung zum Geschäftsführer wird, desto größer dürfte die Gefahr der Unwirksamkeit der Versicherung sein. Die vorliegende “Zeitlücke” war insbesondere wegen der dazwischen liegenden Feiertage nicht zu beanstanden.

4. Haftung des GmbH-Geschäftsführers für Zahlungen nach Insolvenzreife
Kernaussage
Der Geschäftsführer muss sich bei der Übernahme seiner Tätigkeit in eigener Person die notwendigen steuerlichen und handelsrechtlichen Kenntnisse verschaffen, um das Amt auszuführen. Von ihm wird erwartet, dass er in der Lage ist, eine Jahresbilanz einer gewissen Plausibilitätskontrolle zu unterziehen. Es genügt nicht zu seiner Haftungsfreistellung, wenn der Geschäftsführer den Jahresabschluss vom Steuerberater erstellen lässt.
Sachverhalt
Der Kläger nimmt in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen einer GmbH den Geschäftsführer auf Ersatz von nach Eintritt der Insolvenzreife geleisteter Zahlungen in Anspruch (§ 64 GmbHG, § 31b GmbHG a. F.). Am 26.6.2006 beantragte dieser wegen drohender Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit die Insolvenzeröffnung. Er nahm Bezug auf einen vom Steuerberater erstellten Jahresabschluss für 2005. In dem Zeitraum vom 1.1.2006 bis zum 27.6.2007 gingen erhebliche Zahlungen auf dem Kontokorrentkonto der Insolvenzschuldnerin ein, welche verrechnet wurden. Ferner wurden Zahlungen an Dritte geleistet. Der Beklagte wendet ein, dass Anfang 2006 ein Konzept zur Konsolidierung besprochen wurde. Auch wurde der Kontokorrentkredit im Februar 2006 erweitert, so dass von einer positiven Fortführung auszugehen sei. Über die stillen Beteiligungen wurden Rangrücktrittserklärungen abgegeben, so dass die Einlagen nicht zu passivieren wären. Demgegenüber wurden Verlustkonten der stillen Gesellschafter aktiviert, so dass keine Überschuldung vorläge. Jedenfalls sei eine Überschulung zum 31.12.2005 nicht erkennbar gewesen.
Entscheidung
Die Klage hatte in beiden Instanzen Erfolg. In Bezug auf die positive Fortführungsprognose wird generell die Aufstellung eines dokumentierten Ertrags- und Finanzplans zu fordern sein, wonach sich aus der ex ante Sicht eine überwiegende Wahrscheinlichkeit ergibt, dass mittelfristig mit dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit nicht zu rechnen ist. Diesen Anforderungen genügte das hier vorgelegte Konzept nicht. Hinsichtlich der Überschuldung war jedenfalls Fahrlässigkeit des Beklagten zu bejahen. Bedient er sich fremder Hilfe durch einen fachlich qualifizierten Berater, trifft ihn die Pflicht zur sorgfältigen Auswahl und Überwachung dieser Hilfsperson. Insoweit muss er die von ihm nicht selbst erstellte Jahresbilanz zumindest einer gewissen Plausibilitätsprüfung unterziehen. In diesem Zusammenhang wusste der Beklagte, dass die stillen Gesellschafter nicht nachschusspflichtig waren, so dass die vom Steuerberater aktivierten Beträge im Rahmen der Überschuldungsprüfung außer Betracht zu bleiben hatten.
Konsequenz
Insbesondere für Geschäftsführer ohne kaufmännische Erfahrung bedeutet dieser Maßstab ein zusätzliches Risiko. In einem persönlichen Gespräch sind Fragen zur Plausibilitätsprüfung zu erörtern. Bestehen weiterhin Bedenken, könnte zudem eine freiwillige Prüfung beantragt werden.